上 诉 请 求
撤销（20××）鲁××××刑初×××号刑事判决书，改判上诉人无罪。
事 实 与 理 由
一、认定甲非法经营罪的关键证据缺失，不能达到证据确实、充分的证明标准。
（一）没有烟草专卖零售许可证，在集市农贸市场出售烟草制品，并不必然违法。
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（2023）第九条规定，取得烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（二）有固定的经营场所；（三）符合烟草制品零售点合理布局的要求。烟草零售专卖许可证系对出售《名晾晒烟名录》内的烟草制品的强制性要求。但，依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（2023）第九条规定，在集市农贸市场出摊零售名晾晒烟名录的晾晒烟不能办理烟草零售许可证。
《中华人民共和国烟草专卖法》（2015修正）第七条第二款规定，“未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售”。故，在集市贸易市场出售未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟，是合法之举，不需取得烟草专卖零售许可证。
本案，某市烟草专卖局在未查实丙在集市出摊所售烟丝、烟末是否是《名晾晒烟名录》内的烟草制品，径行移送至某市公安局被刑事立案，进而牵涉甲等到案，某市烟草专卖局的行为属于行政乱作为。
（二）认定甲涉嫌非法经营罪的关键证据缺失，不能证实甲非法经营罪的犯罪事实存在。
1、《刑事诉讼法司法解释》第六十九条规定，“认定案件事实，必须以证据为根据。”第七十二条规定，“应当运用证据证明的案件事实包括：（二）被指控的犯罪是否存在；认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准。”
2、本案查获的甲烟丝、烟末850公斤、烟管3.96万只，扣押乙烟末1公斤、烟丝2公斤，未进行是否系《烟草专卖法》规定烟丝的鉴定，违反上述《刑事诉讼法司法解释》第六十九条及第七十二条第（二）项之规定，不能证实乙、甲非法经营罪的犯罪事实存在。
3、2024年10月18日，某省烟草质量监督检测站出具的检验情况说明无效。
某省烟草质量监督检测站不是法释（2010）7号第七条中规定的“国务院产量质量监督管理部门”及“某省人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草治疗监测机构”，某省烟草质量监督检测站是省级烟草专卖系统内的专业技术机构，承担产品质量检测任务，但不属于国务院或省级政府的产品质量监督管理部门。且，该检测未检测出受检样品是否为《名晾晒烟名录》内的烟丝。
故，某省烟草质量监督检测站出具的检验情况说明违反《刑事诉讼法司法解释》第九十七条第（一）项、（八）规定，该检测机构不具备法定检测资质、检测结论与本案无关联。
综上，本案扣押、查获丙、乙、甲三人的烟丝、烟末，只对查获丙的烟丝由山东省烟草质量监督检测站进行了检测，公诉机关将对丙烟丝的无效检测推及适用于乙、甲二人，属于认定甲涉嫌非法经营罪的关键证据缺失、不能证实甲非法经营罪的犯罪事实存在。
二、一审法院认定“未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟叶加工成的烟丝、烟末是《中华人民共和国烟草专卖法》规定的烟丝，属于烟草制品，国家实行专营专卖，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，自行将晾晒烟加工成烟丝、烟末并进行销售的行为构成非法经营罪”，系适用法律错误。
1、《中华人民共和国烟草专卖法》（2015修正）第七条第二款规定，“未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售”，而《中华人民共和国烟草专卖法》并未作出不能将未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟加工成烟丝、烟末对外出售的限制性规定。
一审法院认定“未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟叶加工成的烟丝、烟末是《中华人民共和国烟草专卖法》规定的烟丝×，×属于烟草制品，国家实行专营专卖”，没有法律依据。
2、同案被告人乙2021年3月8日开设的某市某旱烟店，该店经营烟丝、烟末、烟叶销售。2021年、2023年《名晾晒烟名录》里均有穆棱晒红烟入录，该地烟草专卖局对于烟草专卖法律及知识的认识深入、执法严谨，但，乙至今未受到当地烟草专卖局的行政处罚，这证明其对外销售烟丝、烟末、烟叶的行为合法。
3、（20×）冀××刑终××号刑事判决书所涉烟草非法经营罪一案，与本案高度相似，河北省某市某区、河北省某市中级人民法院认定，未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟叶加工成的烟丝、烟末不是《中华人民共和国烟草专卖法》规定的烟丝，无烟草零售许可证而进行烟丝买卖的行为合法，判决原审被告人杨某某无罪并无不当。
本案裁判经过为：河北省某市某区人民法院审理河北省某市某区人民检察院指控原审被告人杨某某犯非法经营罪一案，于2017年12月5日作出（20××）冀××××刑初×××号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某某不服，提出上诉。河北省某市中级人民法院于2018年7月2日作出（20××）冀××刑终×××号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。河北省某市某区人民法院于2018年11月19日作出（20××）冀××××刑初×××号刑事判决。宣判后，原公诉机关河北省某市某区人民检察院提出抗诉。河北省某市中级人民法院作出（20××）冀××刑终××号刑事判决书。
河北省某市某区人民法院认为，“被告人杨某某所售吉林省某市某镇某村的烟叶未列入国家名晒名录之内，亦不属于烤烟，其生产经营的烟叶不属于《中华人民共和国烟草专卖法》所规定的烟草专卖品，其将不属于烟草专卖品的烟叶加工制成烟丝、烟末在市场上销售亦不属于非法销售烟草制品的行为。故公诉机关指控被告人杨某某犯非法经营罪不能成立。”
宣判后，原公诉机关河北省某市某区人民检察院抗诉提出，河北省某市某区人民法院判决杨某某无罪，属认定事实错误。主要理由如下：
一、《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）第七条和《烟草专卖法实施条例》（以下简称《实施条例》）第三条所指的“烟叶”并非同一概念。《烟草专卖法》第七条规定在该法第二章“烟叶的种植、收购和调拨”部分，目的是为了规范烟叶的种植、收购和调拨行为，是专卖意义上的烟叶，仅指烤烟和名晾晒烟，也就是说烤烟和列入名晾晒烟名录的烟叶是烟草专卖品，是受国家相关部门管制的。强调的是属于烟草专卖品的“烟叶”。而《实施条例》第三条的“烟叶”是一般意义上的烟叶，不局限于烤烟和名晾晒烟，包括未列入名晾晒烟名录的烟叶，二者同名不同义。
二、晾晒烟和“烟丝”是两个概念，它们是原料和制成品的关系。《烟草专卖法》中对“未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售”明确所称指的是“烟叶”，并未含制成品。吉林省某市某镇某村的烟叶虽未列入名晾晒烟名录，不属于烟草专卖品，但经过加工形成的“烟丝”就是烟草制品，一旦制成“烟丝”就成了烟草专卖品。
三、《烟草专卖法》第七条“本法”是指烟草专卖法，而烟丝的定义在《实施条例》中界定，如果牵强套用“本法”不利于打击涉烟违法犯罪，有违立法本意。
四、卷中证据显示，2016年4月1日，吉林省某市公安局已对杨某某将吉林省某市某镇某村的烟叶进行加工的行为以涉嫌生产、销售烟草制品立案侦查。
河北省某市人民检察院经审查认为，原审法院以杨某某将不属于烟草专卖品的烟叶加工制成烟丝在市场上销售不属于非法销售烟草制品的行为判决其无罪，是对《烟草专卖法》中“烟草制品”的错误认定，属认定事实错误，适用法律错误。河北省某市某区人民检察院抗诉正确，予以支持。理由如下：
国家对烟草的专营、专卖管理，涉及生产、批发、零售的各个环节，未经许可将烟叶（烟草的原始原料均是烟叶）加工制成商品，即烟草制品并销售的行为，直接应当认定是非法经营烟草制品的行为。《烟草专卖法》中烟草专卖品非烟草制品的烟叶，是烟草原料，不对除烤烟和名晾晒烟之外的原料进行限制、管理，不等于不对其加工制成商品并销售的行为，即生产、批发、零售进行专卖管理，只要是将原料进行加工制成商品，即为烟草制品，是非法经营涉及的专营、专卖物品。国家不对除烤烟和名晾晒烟名录之外的烟叶进行专营、专卖，与国家对加工制造烟草制品作为商品，以及销售这种商品的行为进行专营、专卖，并不存在矛盾，是从两个方面对烟草制品、烟草专卖品以及非烟草专卖品进行的限制和管理。杨某某没有国家烟草生产、销售许可证，加工、运输、批量销售烟丝和烟末，且进行包装销售的行为，均应当认定为生产、销售烟草制品的行为，结合销售金额应当认定构成非法经营罪。
河北省某市中级人民法院作出（20××）冀××刑终××号刑事判决书，认定，“关于河北省某市某区人民检察院的抗诉理由及河北省某市人民检察院的支持抗诉意见。经查，《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）第二条规定，本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称为烟草制品。第七条规定，本法所称烟叶是指生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟，名晾晒烟的名录由国务院烟草专卖行政主管部门规定。未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《实施条例》）第三条规定，烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。综合《烟草专卖法》与《实施条例》中对于烟草制品、烟叶及烟丝的规定，只有用烤烟烟叶或被列入名晾晒烟目录里的名晾晒烟烟叶加工制成的烟丝，才属于国家实行专卖管理的烟丝。本案卷内现有证据证实，原审被告人杨某某销售给原审被告人方某等的烟丝系其用吉林省某市某镇某村的烟叶加工制成，该烟叶既未被列入国务院烟草专卖行政主管部门的名晾晒烟名录，亦不属于烤烟，不受国家专卖管理，故将该烟叶用秸秆揉丝机加工成的烟末亦不属于国家实行专卖管理的烟丝。综上，杨某某的行为不符合非法经营罪的构成要件，抗诉机关的抗诉理由理据不足，本院不予支持。”
三、纠正本错案对于法治国家建设的意义。
实践中，烟草专卖管理局的工作人员对于集市售卖烟丝、烟末的人员，不进行《中华人民共和国烟草专卖法》和《名晾晒烟名录》的讲解、培训抑或警示、告诫，造成诸多服务于广大农村基层群众的价格低贱的烟丝、烟末集市零售人员陷入刑事指控危险，混淆了罪与非罪，与《中华人民共和国烟草专卖法》第七条第二款规定的服务农村基层群众晾晒烟名录外烟的零售立法本意相悖，也使包括但不限于山东省范围内集市农贸市场中依法不能取得烟草零售许可证的小摊贩随时面临烟草专卖局查扣烟丝、烟末等烟草制品，移送公安机关以非法经营罪立案，进而被判处刑罚、身陷囹圄之重大危险。
本案纠错，对于法治国家的建设、对于公民对于司法机关的信仰意义重大、影响深远！切盼上级法院查清事实，依法裁判！
此致
某市中级人民法院
