行政上诉状
撤销（20××）鲁××行初××号行政判决书，依法支持上诉人一审诉讼请求。
事 实 与 理 由
一、就涉诉行政违法事实，行政处罚决定书所认定违法事实，与现场监控视频呈现的案发过程不符。
（一）事发原因在于，丙摊位的工作人员乙违反商业常规、商业道德规范，将甲带向自己一方摊位的顾客，拉向丙的摊位消费且既遂，由此，甲与乙发生口头纷争，错误不在甲。
就事发原因，乙询问笔录中称“…隔壁摊位短发女的（民警告诉我她叫甲）拉着三口家去她家摊位玩，然后我在后面也问这三口家，想让这三口家去我家摊位套圈…然后老板娘的弟弟就跟甲对骂起来了，我就带着顾客去我们家摊位了”；丙在询问笔录称“我不认识她，之前也没有矛盾，但是甲在我对面的摊位工作，我和对面的摊位有商业竞争关系”；监控视频现，甲领着一家三口走向自己一方的摊位消费时，乙尾随一家三口抢客。
（二）就与甲是否认识，乙在询问笔录中作虚假陈述，以此推知就事发过程其陈述也失真。
乙故作不认识甲，其称““…隔壁摊位短发女的（民警告诉我她叫甲）拉着三口家去她家摊位玩”；由案外人某某询问笔录可知，就乙与甲认识且熟悉，乙作虚假陈述，“他们俩之前应该认识，乙以前跟甲在同一个摊位工作，后来乙去了对面摊位工作…”
（三）甲的行为是正当防卫。
1、由现场监控视频事发过程可见：丙自摊位窜出扑向离开摊位行走中的甲，用右手打击甲后头一下，甲被打头颅、身子前倾欲倒；甲一手拿套圈，返身用另一手轻推丙前胸一下；丙左手掐甲脖子推甲后仰；丙侧身欲逃离现场时，甲用手推丙臂膀、后背两下；丙返身用左手打击甲右脸部一下；甲拿起案外人车位摆摊的小折叠凳欲还击丙，被摆摊人拿下折叠凳。
就事发过程，行政处罚决定书表述为“丙用手推打甲头面部两、三下，并用手拽甲头发，甲用手推打丙一、两下，双方均无明显外伤”，与视频展现的丙实施的打甲后头、掐推甲脖子、巴掌扇甲右脸、抓甲头发拖拽跑的暴力侵害行为相悖；被上诉人以丙推打甲头面部两三下并用手拽甲头发描述，是典型的轻描淡写，为丙之暴力侵害行为开脱，为违法给甲作出行政处罚埋下伏笔。
2、上述系视频05:24至05:39期间15秒内前期完整的、连续的事发过程，双方不时有言语及肢体动作，被上诉人以丙结束推打转身离开、甲由丙身后推打了一两下为由，认定为厮打而否认甲的正当防卫，属于事实认定错误。
由视频05:24至05:39期间可见，丙殴打甲后是侧身欲逃离现场，不是转身欲走；针对丙的暴力伤害违法行为，甲是用手推丙，不是推打；针对丙的业已实施的连续暴力伤害、言语辱骂威胁的违法行为，丙侧身欲逃离现场时，作为受害人的甲上前推丙，丙又折返用左手打击甲右脸，该期间为05:24至05:33，短短的9秒内，这是一个连续的完整的过程，被上诉人故意将该连续、完整事发过程区间予以分割，继而作出“丙实施了推搡后已经转身离开，无需再进行推离，原告对丙的推搡属于殴打行为”的错误事实认定。
3、在视频05:56至06:01期间，丙又从摊位窜出扑向背身离去的甲，双手抓住甲的头发、拖拽甲向前跑了大约10米，被他人劝止方住手，证明：丙再次实施了殴打甲的严重暴力违法行为。
4、甲，1971年生，有前科劣迹，由视频可知，丙肢体健硕。针对肢体健硕的丙，身材弱小、年届退休老年的甲在被打后用手推施暴者一、两下，对丙不造成丝毫损伤或影响，不具有伤害丙身体的故意，甲之行为系常人面临该境况时的本能之举；即便，甲对实施暴力侵害后欲侧身逃离现场的丙回报类似手段的暴力还击，也是包含在完整的、连续的甲被丙殴打的过程中，也符合正当防卫之紧迫性、时间性的防卫要求，故，被上诉人认定甲行为是推打，与事实不符，与生活常识相悖。
二、有关正当防卫的法律及司法解释在本案中之适用。
（一）法发〔2020〕31号于2020年8月28日颁布施行，就与本案有关的条文，摘引如下：
5.准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。
6.准确把握正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。…对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；…对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。
9.准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。
因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。
（二）本案，就事发过程结合法发〔2020〕31号分析如下：
1、甲受聘的摊位和丙姐姐的摊位存在竞争关系，甲带领顾客前往自己摊位时，丙姐姐摊位聘用的乙违反商业道德尾随抢客，引发甲和乙的争吵，错在乙。
甲与乙的争吵，与丙不存在利益关涉，丙从其姐姐摊位窜出扑向行走中手拿套圈、离开摊位、毫不知悉即将遭受暴力打击的甲，用右手打击甲后头一下，甲被打中，头颅、身子前倾欲倒，丙的行为属于寻衅滋事、故意侵害。
可知，案发起因在于丙姐姐摊位聘用人员乙的违反商业道德的抢客行为，对于商业利益毫无关涉的丙窜出摊位殴打甲，对冲突的升级负有严重过错；丙实施的打击甲后头、掐脖、巴掌扇脸、抓头发拖着跑，属于严重暴力侵害行为；事件中，甲仅有的不会对丙产生丝毫伤害的推臂膀、后背，实为无关紧要的还击行为。
上述符合法发〔2020〕31号第9条之规定，即案发起因于乙抢客、丙对冲突升级有过错、有过错的丙先动手且手段明显过激、甲在努力避免冲突的情况下仍遭受丙的继续侵害，甲的无关痛痒的两下推丙的行为，应当认定为防卫行为。
2、丙对甲的暴力侵害，按照暴力侵害中断可以分为两个阶段。第一阶段为2024年6月22日19时5分24秒至5分39秒，15秒内前期完整的、连续的事发过程，从丙窜出摊位打击甲后头到甲拿起小折叠凳欲还击被摆摊人夺下。第二阶段为2024年6月22日19时5分56秒至6分1秒，丙双手抓住甲的头发向前拖拽跑大约10米。
依照法发〔2020〕31号第6条正当防卫的时间条件之规定，丙侧身欲逃离现场时，甲用手推丙臂膀、后背两下，丙返身用左手打击甲右脸部一下，属于丙对甲的不法侵害虽然暂时中断，但丙继续对甲实施了打脸、抓头发拖着跑之暴力侵害的现实发生，完全符合该条规定的“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行”，即甲的两次推丙的行为系在不法侵害仍在进行中实施。
综上，本案一审事实认定、法律适用均错误，没有查明前因后果，分清是非曲直，违背了坚持法理情统一，维护公平正义的审判原则，不符合人民群众的公平正义观念，恳请二审法院勿念审判责任终身责任制之拘束，依法改判，匡正法治天平，共建法治盛世！
此致
某某市中级人民法院
